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DOLO E CULPA NO CONCEITO ANALÍTICO DE CRIME

O dolo e a culpa fazem parte da culpabilidade ou da tipicidade ou de ambas?

Ao longo da evolução das ideias penais, o dolo e a culpa (mais o dolo que a culpa) foram tendo seus conceitos e posições dentro do conceito dogmático de crime. Entre o final do século XIX e inicio do século XX, a Teoria Causalista de Liszt e Beling colocou o dolo e a culpa dentro da culpabilidade, alias, dolo e culpa eram a culpabilidade. O dolo aqui era o chamado dolo natural, ou seja, dolo era composto de consciência (da conduta, do resultado e do nexo causal) e vontade (dirigida a concretizar os elementos do tipo). Nesse período vigorava a teoria psicológica da culpabilidade. A culpabilidade é o vinculo do agente com o fato, vinculo este puramente psicológico, sem qualquer tipo de valoração, ficando evidenciada com a simples verificação de dolo ou culpa. Para a época foi considerado um grande avanço no Direito Penal, tendo em vista que antes disso a responsabilidade penal insurgia com a mera causação de um dano, não importando a vontade do agente. Por sua vez, a tipicidade era verificada com a conduta humana, resultado (crimes materiais), nexo de causalidade e adequação típica, ou seja, a simples conduta humana tipicamente prevista que causasse um resultado naturalístico existindo entre a conduta e o resultado nexo caracterizava a tipicidade;


No primeiro terço do século XX surge a Teoria Neokantista de Frank, Mezger et alii, que em nada alterou a posição do dolo e da culpa dentro do conceito de crime. Entretanto alterou o conceito de dolo, que deixou de ser dolo natural composto de consciência e vontade, passa a ser o chamado dolo normativo, passando a possuir também a atual consciência da ilicitude, ou seja, agora o agente além de ter consciência (da conduta, do resultado e do nexo causal) e vontade (dirigida a concretizar os elementos do tipo), tem que conhecer a consciência da ilicitude (tem que conhecer o caráter ilícito da sua conduta). Nesse período a teoria psicológica da culpabilidade deixou de vigorar, passando para teoria psicológico-normativa, pois agora a culpabilidade não era mais composta somente de dolo e culpa que são elementos psicológicos, a imputabilidade, que antes era pressuposto da culpabilidade, passou a ser um de seus elementos bem como a exigibilidade de conduta diversa inovação da teoria neokantista, ambos sendo elementos normativos. A Tipicidade continuou com o mesmo conceito da teoria causalista, inovou apenas no que tange a conduta, que agora tem que ser negativamente valorada;


Em meados do século XX surge a grande inovação quanto à posição do dolo e da culpa dentro do conceito de crime. Com Welzel e a Teoria Finalista o dolo e a culpa foram deslocados para Tipicidade. O dolo vai para tipicidade com seu conceito natural, ou seja, o dolo volta a ser composto de consciência (da conduta, do resultado e do nexo causal) e vontade (dirigida a concretizar os elementos do tipo). A atual consciência da ilicitude continua na culpabilidade, não mais como atual e sim como potencial consciência da ilicitude (possibilidade de conhecer o caráter ilícito da sua conduta), inovação já trabalhada na teoria neokantista, também deixou de ser elemento do dolo para ser elemento da própria culpabilidade. A culpabilidade agora é puramente normativa (teoria normativa da culpabilidade), composta por imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa, elementos normativos. A tipicidade agora passa a ser dividida em objetiva e subjetiva. Na objetiva continua a conduta, resultado (crimes materiais), nexo de causalidade e adequação típica e na subjetiva se encontra o dolo natural (consciência e vontade) e a culpa;


Existem outras teorias, mais modernas, que dividem a tipicidade de forma diferente, mas o dolo e a culpa continuam integrando a tipicidade;


Outra corrente propõe dupla função para o dolo e culpa, seriam integrantes da tipicidade e valorados na culpabilidade. Entretanto percebeu-se que não é exatamente o dolo e a culpa que são valorados duas vezes e sim do dolo e da culpa se extrai a posição do agente perante o bem jurídico e é isso que é valorado no âmbito da culpabilidade (Luiz Flávio Gomes);


Posicionamo-nos, assim como a corrente majoritária, ao lado da Teoria Normativa da Culpabilidade trazida pelo finalismo. Entendemos a culpabilidade como puro juízo de reprovação, recaindo sobre o agente o fato, não podendo ter elementos psicológicos. Uma vez que o dolo ou a culpa já foram verificados na tipicidade, desnecessário se faz analisa-los novamente na culpabilidade, de certo que se não houver dolo nem culpa não termos a tipicidade, logo, não chegaremos a analisar a culpabilidade. Na culpabilidade nos cabe analisar a reprovabilidade dessa conduta dolosa ou culposa, pois algumas condutas, mesmo dolosas ou culposas, são menos reprováveis do que outras, ficando essa valoração no campo da culpabilidade.

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